Em 1º de outubro, o Supremo Tribunal Federal (STF) retomou o julgamento do Tema 843 da repercussão geral, que discute a possibilidade de exclusão dos créditos presumidos de ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins. Após a realização de sustentações orais, o julgamento foi suspenso, razão pela qual ainda não há decisão definitiva sobre a matéria.

     A controvérsia consiste em definir se os créditos presumidos de ICMS, concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal como incentivos fiscais, podem ser considerados receita ou faturamento para fins de incidência do PIS e da Cofins. No julgamento virtual iniciado em 2021, formou-se maioria de 6 votos a 5 pela exclusão dos valores da base das contribuições. O pedido de destaque do ministro Gilmar Mendes, contudo, levou o caso ao Plenário físico, fazendo com que a matéria permanecesse sem conclusão.

     A discussão possui impacto relevante para empresas beneficiárias desses incentivos. De um lado, sustenta-se que o crédito presumido representa uma redução de custo tributário e não um ingresso de nova riqueza no patrimônio, não se enquadrando no conceito constitucional de receita. De outro, a União defende que o benefício constitui vantagem econômica incorporada ao patrimônio da empresa e, portanto, deve integrar a base de cálculo do PIS e da Cofins.

     Nesse cenário, a pendência do julgamento abre uma oportunidade para que as empresas que utilizam créditos presumidos de ICMS avaliem a adoção de medidas judiciais para resguardar eventual direito à recuperação dos valores recolhidos nos últimos cinco anos.

     A cautela é especialmente relevante diante da possibilidade de modulação dos efeitos de uma eventual decisão favorável aos contribuintes. Embora não seja possível antecipar a posição que será adotada pelo STF quanto aos efeitos temporais, precedentes da Corte em matéria tributária demonstram que decisões com impacto relevante podem ter sua eficácia limitada no tempo.

     Assim, antes da conclusão do Tema 843, recomenda-se que as empresas beneficiárias realizem uma análise individualizada dos incentivos utilizados e dos respectivos recolhimentos de PIS e Cofins. O ajuizamento antecipado pode ser relevante para evitar que eventual modulação futura restrinja o aproveitamento de valores relativos ao período anterior à decisão do STF.

Por Matheus Gehring - Head da Área Tributária