El 1 de octubre, el Supremo Tribunal Federal (STF) retomó la sentencia sobre el Tema 843 de repercusión general, que discute la posibilidad de excluir presuntos créditos ICMS de la base de cálculo del PIS y Cofins. Luego de los alegatos orales, el juicio fue suspendido, por lo que aún no hay una decisión definitiva al respecto.

     La controversia consiste en definir si los presuntos créditos del ICMS, otorgados por los Estados y el Distrito Federal como incentivos fiscales, pueden ser considerados ingresos o facturación para efectos de la recaudación del PIS y Cofins. En el juicio virtual iniciado en 2021 se conformó una mayoría de 6 votos contra 5 para la exclusión de valores de la base de cotización. El pedido de protagonismo del ministro Gilmar Mendes, sin embargo, llevó el caso al Pleno físico, provocando que el asunto quedara inconcluso.

     La discusión tiene un impacto relevante en las empresas que se benefician de estos incentivos. Por un lado, se argumenta que el crédito presunto representa una reducción de costos tributarios y no una entrada de nueva riqueza al patrimonio, no entrando dentro del concepto constitucional de ingreso. Por otro lado, la Unión argumenta que el beneficio constituye una ventaja económica incorporada al patrimonio de la empresa y, por tanto, debe formar parte de la base de cálculo del PIS y Cofins.

     En este escenario, el juicio pendiente abre una oportunidad para que las empresas que utilizan presuntos créditos del ICMS evalúen la adopción de medidas legales para proteger cualquier derecho a recuperación de los montos cobrados en los últimos cinco años.

     La cautela es especialmente relevante dada la posibilidad de modular los efectos de una posible decisión favorable a los contribuyentes. Si bien no es posible anticipar la posición que adoptará el STF respecto de los efectos temporales, los precedentes del Tribunal en materia tributaria demuestran que decisiones con un impacto relevante pueden tener su efectividad limitada en el tiempo.

     Así, antes de la conclusión del Tema 843, se recomienda que las empresas beneficiarias realicen un análisis individual de los incentivos utilizados y los respectivos pagos de PIS y Cofins. La presentación anticipada puede ser relevante para evitar que cualquier modulación futura restrinja el uso de valores relacionados con el período anterior a la decisión del STF.

Por Matheus Gehring